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IsaacDeLeonIsaac De León Beltrán (vice presidente ACC) & Liliana Gutiérrez
Documento preparado para discusión académica en la Universidad Konrad Lorentz, Bogotá, 28 de abril de 2020

“Se puede suponer que el Estado es racional en términos económicos y estima que es más barato tener a un abusador sexual en la cárcel a perpetuidad que en un tratamiento para anticipar el daño que puede causar a niños, niñas y adolescentes.”

El objetivo de este documento es proponer un conjunto de reflexiones en torno al debate sobre la prisión perpetua para aquellos que abusan sexualmente de niños, niña y adolescentes. La reflexión gira en torno a los siguientes puntos:

 

  1. El abuso sexual infantil nos remite a tragedias concretas. Esas tragedias movilizan el reclamo colectivo por el castigo justo. En ese sentido, las posiciones con respecto a la aprobación de la prisión perpetua merecen absoluto respeto de todos y cada uno de nosotros; no hay en dicho esfuerzo político y emocional algo que podamos señalar como un error. Vale la pena recordar de la mano de Reyes-Mate, el filósofo de la memoria español, que un dialogo estrictamente racional con las víctimas no tiene sentido porque en la comunicación atravesada por el dolor es más valiosa en términos éticos la disposición para escuchar que el intercambio de argumentos alejados del sufrimiento (Ver: Mate-Reyes, M. (1991). La razón de los vencidos. BCN: Anthropos).
  2. La reflexión propuesta es una voz que procura iluminar de otra manera el debate pero reconociendo que hay un patrimonio simbólico y teológico en torno a la manera en que una sociedad enfrenta lo atroz. Muchos conceptos usados en la práctica clínica de los psicólogos y en el derecho contemporáneo aún guardan relación con palabras bíblicas y mantienen vínculos con el significado religioso original: voluntad, venganza, perdón, compasión, redención… todas ellas son palabras que aún son valiosas para las sociedades que enfrentan delitos imperdonables perpetrados en contra de niños, niñas y adolescentes.
  3. De acuerdo con uno de los principios de la legislación moderna, la aplicación del derecho penal en la regulación de la vida social debe ser mínima y en ese sentido es la «última ratio», es decir, sólo se debe aplicar cuando la sociedad no ha podido cambiar la conducta por otros medios de intervención. Así, es altamente sospechoso que un Estado use el Código Penal como su primera respuesta frente a un problema social.
  4. El legislador tiene la facultad jurídica para aumentar el castigo de todos los delitos del Código Penal; el límite de la naturaleza y la magnitud de las penas lo establece la Constitución y la dignidad humana. Pero, a veces, esta facultad discrecional del legislador se puede ejercer de manera arbitraria, es decir sin una justificación racional. En cualquier caso, resulta valioso reconocer la dimensión retributiva de una cadena perpetua y explorar la naturaleza del «alivió emocional» asociado a un castigo tan severo. Aún hay figuras jurídicas y emociones del antiguo testamento que habitan en la sociedad contemporánea y en la mente de los legisladores.
  5. La discusión en torno a la justicia retributiva parece tener fuerte relación con el proceso político electoral. Quizás, las élites políticas pueden estar más interesadas en una solución populista – es decir, que responda a las pasiones de la mayoría – que en una solución orientada a la prevención del daño a los niños, niñas y adolescentes. La justicia retributiva es siempre posterior al daño y refleja, al menos parcialmente, el momento teológico y emocional en el que vive una sociedad. En ese sentido, es comprensible que el legislador y el pueblo compartan, en ocasiones, la misma vibración moral y ello se expresa tanto en las urnas como en las iniciativas constitucionales. Sin embargo, resulta conveniente recordar que hay límites éticos a los castigos – incluso para los victimarios más atroces – que la Constitución debe recordar a la democracia. La dulcificación de las penas corporales es interpretada por algunos historiadores del derecho como un ejemplo del proceso de la civilización y una expresión de la regulación de la violencia que es socialmente aceptada; así como hay una frontera dinámica del pudor también hay una frontera sobre los castigos que podemos presenciar e incluso celebrar. Hasta hace pocas décadas (1930s) se hicieron las últimas ejecuciones públicas en Francia:

«…hace ochenta años, una multitud se reunió frente a las puertas de la prisión de Saint-Pierre en el centro de Versalles para ver como la guillotina caía sobre el cuello de Eugen Weidmann, un asesino de origen alemán condenado a muerte.» (Vincent Costa, “Se cumplen 80 años de la última ejecución pública por guillotina en Francia”, Euronews, última actualización: 17/06/2019).

Vale la pena señalar que las más altas autoridades francesas de ese entonces hicieron una reflexión sobre la efectividad de la pena de muerte en términos de su capacidad pedagógica:

«Basándose en un informe del Jefe de Gobierno, el presidente Albert Lebrun decidió eliminar "la publicidad las ejecuciones capitales" puesto que los asesinatos públicos no tuvieron el "efecto moralizador" esperado.» (Ibidem)

  1. Una ventaja de la discusión pública sobre la prisión perpetua es que invita a una deliberación sobre la pena como un símbolo, es decir, como una convención social entorno a aquellos bienes jurídicos que son altamente apreciados. En ese sentido, es altamente deseable reafirmarle con vigor a la sociedad que la integridad sexual de los menores es algo que debe ser protegido y que su trasgresión será severamente castigada. La cuestión es que este símbolo penal no se agota en una única referencia; así como la prisión perpetua nos recuerda la sacralidad de la libertad sexual de los menores, también orienta con intensa rabia la mirada retributiva hacia los victimarios. Este hecho define una ruta de análisis en la que la indignación y el deseo de venganza se refuerzan en la mente de los ciudadanos, con lo cual las energías sociales son aprisionadas en la emoción retributiva e ignoran las víctimas concretas, así como las víctimas y victimarios del porvenir. El problema es que el derecho penal, por definición, siempre llega tarde y ello produce una desviación de la conversación pública y la aleja de la prevención del abuso sexual de los niños. En otras palabras, con esta discusión política en sede legislativa, el acento se concentra en hechos posteriores al grave daño infringido a los menores y de esta manera tendemos a ignorar el valor de los desarrollos de la ciencia que nos invitan a comprender mejor lo que pasa en la mente del potencial infractor.
  2. Hay indicios de que el legislador sostiene la tácita creencia de que los abusadores sexuales responden a incentivos económico-racionales. Esta tesis es altamente problemática porque supone que el abusador es un actor que ajusta su comportamiento en términos de utilidad – para decirlo con J. Bentham –, lo cual lo asemeja a aquellos infractores que cometen delitos asociados al narcotráfico o delitos contra la administración pública, es decir, delitos asociados a la corrupción. Desde esta perspectiva, un aumento en la pena vendría acompañada de una disminución del comportamiento contrario a derecho; el problema es que esto ni siquiera es cierto para delitos con una alta motivación económica.

En resumen, el aumento de una pena es un problema legislativo. Por el contrario, la aplicación del castigo es un problema de gerencia pública. En el primer caso basta una modificación normativa mientras que en el segundo es necesaria la coordinación entre muchas entidades del Estado; aún no hemos alcanzado la articulación armoniosa entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Fiscalía General de la Nación con el fin de proteger a los niños que han sido víctimas de abuso. Así, en el debate sobre la cadena perpetua se tiende a obviar la capacidad del Estado para aplicar las penas, lo cual no es un asunto menor porque ello demanda una gran cantidad de recursos presupuestales y humanos. Es conveniente tener presente el número de infractores de un tipo penal. La razón es la siguiente: si el número de infractores es muy alto entonces los recursos del sistema penal serán insuficientes – lo cual sucede con frecuencia – y esa es una señal de que la intervención del Estado y la sociedad en el proceso de transformación de la conducta demande la participación de procesos educativos que faciliten un cambio en la cultura. Desde esta perspectiva se puede afirmar que el Código Penal no es un instrumento de intimidación sino un referente sobre aquellos mínimos que la sociedad ha decidido valorar en grado sumo.

  1. A modo de hipótesis de trabajo, valdría la pena explorar la posibilidad de verificar empíricamente las siguientes proposiciones – una de ellas es una hipótesis y la otra una tesis derivada de la primera – en la medida en que invocan la participación de campos de conocimiento como la psicología y la psiquiatría. Estas hipótesis invitan a enriquecer la discusión jurídica con la evidencia empírica y teorías de la psicología.

Hipótesis de trabajo: La persona que incurre en acceso carnal abusivo con menor de catorce años tiene un problema de salud mental.

Tesis: El alto número de casos de acceso carnal abusivo con menor de catorce pueden ser analizados como un problema de salud pública, es decir, como un problema de salud mental pública.

En caso de ser cierta la hipótesis de trabajo entonces tenemos el reto de identificar a los potenciales abusadores desde una temprana edad y en ese sentido el diagnóstico psicológico obliga a integrar a los operadores del sistema de salud. Sería conveniente que esta clase de intervención terapéutica de carácter preventivo fuese diseñada alguna vez en Colombia a partir del conocimiento construido por las comunidades de psicólogos que en otros países han enfrentado el problema. No sobra decir que en algunos casos es posible analizar uno de los fundamentos de la acción penal, a saber: la potencial inimputabilidad del procesado.

  1. Si las proposiciones son verdaderas, entonces valdría la pena explorar el modo en que la sociedad y el Congreso enfrentan el problema de educación del deseo sexual en términos de los sujetos y objetos que pueden ser sujetos legales y legítimos para la gratificación hedónica adulta. Sobre este punto es deseable el apoyo de las ciencias sociales en términos de una historia de la sexualidad local –M. Foucault – y sobre lo aceptable y lo repudiable en el campo del erotismo y el placer.
  2. Se podría afirmar que hay algunos problemas éticos del debate sobre prisión perpetua en la medida en que estamos instrumentalizando a los niños en torno a un proceso electoral; un ejemplo de este proceso de instrumentalización es que no hemos invitado a los psicólogos a aportar sus conocimientos en el Congreso de la República. Desde luego, vale la pena recordar que escuchar a los psicólogos no implica tampoco la fundamentación de una decisión política en la problemática unanimidad de un campo de conocimiento siempre cambiante. La psicología no zanjará la cuestión pero al aportar evidencias y teorías reguladas por la crítica científica es posible cualificar y desapasionar la decisión pública.
  3. En resumen, se podría afirmar que la clase política utiliza la indignación social frente a los abusadores sexuales e incendia las emociones asociadas con la retribución. En ese sentido, el dolor de las familias se convierten en mercancía política. La naturaleza de la discusión en el Congreso de la República puede ser vista como el proceso mediante el cual se resta dignidad tanto a las víctimas como a los victimarios por medio de una gestión política de las emociones en torno la administración de la venganza por parte del Estado.
  4. Adenda: Enfrentamos un sesgo en la toma de decisiones legislativas que bien podríamos denominar «sesgo por indignación» en la línea de razonamiento de Daniel Kahneman, quien nos invita a identificar los atajos mentales que usamos para simplificar la toma de decisiones en situaciones complejas. Dicho sesgo tiende a impulsar la toma de decisiones en materia de administración de justicia a partir de la indignación moral, lo cual dificulta el proceso de aprendizaje en torno a la explicación de los comportamientos que son objeto de reproche. Al ser tan fuerte el sesgo se dificulta la investigación científica sobre víctimas y victimarios potenciales, lo cual se agrava por la extrañeza relacionada con el modo en que nos acercamos a los trastornos mentales. Cuando esto pasa no se hacen distinciones en torno a variables como la personalidad, la sexualidad y la regulación de los impulsos. Así lo expresan Santiago Amaya Nassar y Santiago Hernández Cabiedes, psicólogos e investigadores sobre el tema del abuso sexual a menores:

«…en Colombia no existe una cultura de salud mental que considere la existencia de variaciones en la personalidad, la sexualidad y en el control de impulsos, las cuales explican que algunas personas desarrollen una mayor tendencia a incurrir en actos desaprobados socialmente que pueden terminar en hechos desafortunados como una agresión sexual a un menor.» (Amaya, S., y Cabiedes. S. “Proyecto Dunkelfeld en Colombia: Viabilidad Teórica”; En: Revista Iberoamericana de Psicología, Vol 11, 2019).

Una identificación de aquellos factores de riesgo asociados con variables psicológicas cómo la personalidad y la sexualidad sería un primer paso para disminuir el riesgo de que la atracción sexual hacia los niños, es decir una pedofilia, no se materialice en un comportamiento sexual con menores por parte de un pederasta. Dicen los autores citados supra:

«…alguien con pedofilia, a pesar de tener una predisposición, no necesariamente abusará de un menor de edad.» (Ibid)

Este es un campo de intervención clínica y de investigación empírica en el cual la psicología es voz autorizada para hablar sobre prevención.

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